Mediazione obbligatoria, se su contratto o statuto

La sentenza n. 272 della Consulta non ha infatti inciso sulla norma in tema di mediazione obbligatoria per volontà delle parti

Con la sentenza n. 272 del 6 dicembre 2012, la Consulta ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 5, comma 1, del DLgs. 28/2010, laddove prevede il tentativo di mediazione quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale relativa ad una serie di controversie civili e commerciali individuate ex lege, tra cui il condominio, i diritti reali, la divisione, i contratti assicurativi, bancari e finanziari.

Secondo la Corte, la delega conferita al Governo dall’art. 60 della L. 18 giugno 2009 n. 69 non consentiva, infatti, a quest’ultimo di attribuire alla mediazione il carattere dell’obbligatorietà in relazione ad intere materie.
Ciò ha comportato l’abrogazione non solo del già citato art. 5, comma 1, del DLgs. 28/2010, ma anche di numerose altre disposizioni del DLgs. 28/2010 limitatamente alle parti caratterizzate dal richiamo all’obbligatorietà della mediazione.

Sul punto si è sviluppata, sin da quando è filtrato il comunicato stampa dello scorso 24 ottobre 2012, un’ampia discussione tra i fautori della mediazione obbligatoria e i suoi critici. Si tratta di un dibattito destinato ad alimentarsi, anche perché il giudice delle leggi non sembra aver assunto una precisa posizione su quale sarebbe stata la sua decisione se il dettato normativo si fosse formato senza la rilevata violazione degli artt. 76 e 77 Cost.
È così rimasto nell’ombra un profilo importante, che merita di essere preso in esame.

Ci si riferisce al fatto che, pur intervenendo sull’art. 5, comma 1, del DLgs. 28/2010, la Consulta ha ritenuto di non dover incidere su una disposizione affine e cioè sull’art. 5, comma 5, del DLgs. 28/2010, in tema di mediazione obbligatoria per volontà delle parti.
Tale disposizione applica al campo contrattuale e statutario il meccanismo dell’improcedibilità che la Corte Costituzionale ha abrogato in relazione alle materie di cui all’art. 5, comma 1, del DLgs. 28/2010.

L’art. 5, comma 5, del DLgs. 28/2010, infatti dispone che se il contratto, lo statuto ovvero l’atto costitutivo dell’ente prevedono una clausola di mediazione o conciliazione e il tentativo non risulta esperito, il giudice o l’arbitro, su eccezione di parte, proposta nella prima difesa, assegna alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione e fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di quattro mesi di cui all’articolo 6 del DLgs. 28/2010.
In altri termini, se le parti hanno voluto che eventuali future controversie siano previamente sottoposte al tentativo di conciliazione, sancendolo in una clausola contrattuale o statutaria, la mediazione continua a doversi tenere a pena di improcedibilità del successivo processo od arbitrato.

La conservazione della norma sulla mediazione obbligatoria per volontà delle parti appare significativa.
Basti considerare che, in mancanza dell’art. 5, comma 5, del DLgs. 28/2010, la violazione dell’obbligo pattiziamente assunto di esperire previamente una procedura di mediazione comporterebbe un semplice inadempimento contrattuale, ipoteticamente fonte di responsabilità e quindi dell’obbligo di risarcire all’altra parte un danno di difficile o addirittura impossibile configurazione. Nessuna conseguenza in tema di improcedibilità del successivo procedimento innanzi al giudice togato o agli arbitri potrebbe, pertanto, essere ipotizzata.

Occorre dunque prestare molta attenzione ad inserire clausole di mediazione o conciliazione all’interno di contratti o di statuti o atti costitutivi di società o di altri enti. Clausole di tal genere possono risultare utili se affidano il tentativo di composizione della controversia ad organismi di adeguata professionalità e se operano tra parti per le quali si possa presumere un non pregiudiziale rifiuto di una soluzione bonaria. Diversamente, il rischio è quello di veder efficacemente ostacolato, ritardandolo, il sollecito inizio di un processo o di un arbitrato.
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